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                      慈溪市

                      2020-01-10 19:06

                        广播的权利制度不仅成本高昂和不公开(sub rosa),而且其重要方面也不完整。其中之一是取得未来使用权(right fotfuture use)的困难性。这一问题我们在失事船残骸和野生动物讨论中已碰到过。购买空地以图获得其未来开发权是交易的普通形式,但如果在广播许可证申请表上出现无限度延迟开播时间的意图,那么申请肯定会被否决。同样的情形是,盛行于西部各州的基于占用制度(appropriation system)的用水权(waterrights):一个人通过对水流的分转和使用而取得财产权,而此权利仅包括实际使用的水量,不可能为以后的行使而取得该项权利。但是,广播和水的限制在某种程度上是可以防止的。如在广播例证中,可以在取得许可证后延迟其实际建造;在水的例证中,虽然分水工程建设和分流水的使用都推迟了,但申请者仍可取得以建立优先使用权的初步许可证。反对承认未来使用权可能与产生于广播和水的背景下的明显“意外收益(windfall)”因素有关。在这两个例子中,权利是在不收费的条件下授予的,虽然申请者可能为获取权利花费了很高的费用,但他通常能以相当高的利润立即将之转卖。这是一种不言自明的意外收益,但以申请者群体而言,可能会只是盈亏相当。然而,如果利润为那些看来并没有提供任何服务的人所获得,那么意外收益可能会显得更大。在法律许多方面反映出来的另一相关的反对意见是:对投机交易(speculation)而言,购买物品并非为了使用,而是为了囤积,以期增值获利。正如我们将在4.9中看到的那样,投机交易由于使价值正确地反映供求关系而起着很重要的经济作用。投机交易具有静态——使价格与供求现状相符(即避免现时短缺和过剩)——和动态两方面的功能。期货市场(futuresmarket,例如你可以在这个市场以固定的价格买到一年后而非现在交付的小麦)可以调整消费,避免过剩和短缺的影响。例如,如果预期会有短缺产生,投机者就会增加其购买量(因为他们预期明年的市场价格会更高)。这样,期货价格就会上扬,期货价格的上扬会吸诱销售者保留一部分现时供应或向现时购买者收取更高的价格(但这是同一回事,为什么?),以从预期的未来高价中得益。这种结果性的未来供应的扩大又将平抑价格。投机交易正能以这种方法降低价格波动,而不像虚构中的那样起相反作用。在土地、水、广播频道或皮毛动物例证中,我们很容易看出投机交易是如何(如果准许的话)起到使资源使用永远最优化的协助作用的。但是,无论如何,未来使用权的购买并非必然具有投机性,它们可能与投机恰恰相反,是套头交易(hedge)。一个农民知道他在以后几年中将需要更多的水用于灌溉,为了避免水价变动的风险,他就在现在以固定价格(fixedPrice)签订了一项契约,以在未来能由对方提供一定数量的水。(由此,卖者将正在对未来水价变化进行投机交易——投机交易促进了套头交易!)如果这样的交易要被禁止,那么农民就有可能决定现在使用比他实际需要更多的水,只是为了保证在未来他需要时能有用更多的水的权利。禁止水、广播频率或牡蛎养殖场的未来使用权买卖的主要影响是鼓励非商业性使用和不为满足需求而只为保留权利主张的使用。在分析上看,过早使用(premature use)是一个与对发现埋藏财产或取得专利(参见3.2)进行过度投资相同的问题。为了取得有价值的权利,人们对此投入的资源可能会超过这些资源所产生的社会净收益。分得土地定居(homesteading)就是一个良好的例证。如果不收任何钱而将土地给定居者,但其先决条件(过去确是如此)是定居者要实际占有并在该土地上工作,那么定居者就会工作到这样的程度:最后相当于1美元的努力将在保护权利方面取得1美元的收益,即使农作物的产量不值1美元。当然,如果政府要求尽快地占有土地为政治和军事之用,定居土地法也可能是达到这一目的的有效率的方法。

                        Act)的规定而产生的,这一法律与行政裁决及行政机构行为的司法审查相关。我们应将司法审查的效能主要归因于这样的规定——行政裁决案中的听证记录必须在一个独立的听证审查员[hearing

                        法院并不总是能清楚地理解竞争政策的经济目的,它们的感觉好像还不如在普通法领域内那样有把握(你能明白其理由吗?)。有时它们好像认为竞争意味着对抗;而对经济学家而言,它意味着在价格不为垄断扭曲情况下所产生的资源配置。有时(正如我们不久将要讨论维持转卖价格时认识到的那样)它们好像认为价格竞争要比非价格竞争更为重要。而有些时候它们好像又认为对定价的任何干预都是不适当的,这样就将价格水平和价格离中趋势混淆起来了。假设在一市场中有许多卖方、许多买方和一种同质性产品,有时产品在同一天以不同的价格出售,因为市场进入者恰好没有注意到买卖报价的全部范围。如果通过在卖方间订立联合报价协议(这是正式交换——股票和商品市场——所做的事情)能减少信息成本,从而能产生更为统一的价格,那么效率就有可能得以提高(为什么?)。价格离中趋势可能减轻,但价格水平不会上升;价格也不可能为垄断所扭曲。而据以反托拉斯的理由,这类协议有时仍受到谴责。在反托拉斯案中,法院常常胡乱地处置经济证据。例如,在美国钢铁公司垄断案中,联邦最高法院为了作出对被告有利的判决而认定了这样的事实;在与之竞争的钢铁制造商合并组成公司后(其竞争者并没有抱怨这种竞争策略),美国钢铁公司的市场份额已稳步下降。法院没有认识到垄断行为。垄断价格的建立为新卖方进入市场创造了激励。垄断者会有三种选择:停止收取垄断价格以阻止进入;无所作为;减少产量以努力抵消新进入者产量的价格效应。第一种行为方针全然无法达到垄断的目的。在第二和第三种行为方针下,垄断者取得了一些垄断利润,至少是暂时的,所以我们可以预料他会依后两方针之一行为。而两者都会导致其市场份额的减少。从垄断者角度看,何者对其更为有利(参见9.2)?10.2 不明确的跨行业协议——专利协议和BMI-ASCAP总许可证竞争企业间的专利协议产生了一些令人困惑的问题。对这样的协议,既不能立即谴责也不能立即赞成。让我们从第一个观点开始。如果两个企业拥有“相互限制(blocking)”的专利,这就意味着在不侵犯他方的情况下没有一项专利能用以创造具有商业价值的产品或工序,企业就必须被允许共同经营专利或交叉许可专利权。而且如果一企业开发利用一种只有允许其竞争企业使用时才能得到有效使用的专利(这种情况为什么可能?),那么就几乎不能禁止这企业作出这种许可。虽然在原则上这个企业可以规定保护其免受技术引进方竞争的专利权使用费(royalty,如果它不仅是一个专利持有者,而且是一个专利产品生产者),而在实践中确定专利产品的最低价可能是必要的,而且它也应被允许。假设在一批10万件的产品中,生产其中一件专利产品对专利权所有人A产生的边际成本是固定成本1美元。A认为,B能以每件95美分的固定成本再生产1万件产品,而B生产质量稍高一点的产品成本都是很高的,而且当产量是11万件时产品的市场价格将是1.10美元。由此,A向B收取每件15美分的专利权使用费,而如果B对其制造的产品收取低于1.10美元的价格那么就会产生损失。但假设结果B能只以每件75美分的成本生产2万件产品;而且如果它确实生产那么多,市场的产品总量就将是12万件(假设A仍生产10万件),那么市场价格就将只是1.01美元。B将会竭力地生产更大量的产品,因为他在向A支付相互达成协议的专利权使用费后仍将从每件出售的产品获利1美分。但A不是获利11500美元(它每生产一件产品获利10美分,共10万件;B预计生产1万件,A每件获利15美分),而只是获利4000美元(10万件中每件获利1美分,B的2万件中每件获利15美分)。实际上是,如果A为保持1.10美元的市场价格而将其产量减至9万件,那么它在允许B取得专利使用权情况下由专利获得的总收入(1.2万美元)比它原希望的还高——这表明允许其他具有更高效率的生产者取得专利生产权比其自己生产总量更有利可图。但A可能在价格开始下降之后才注意到B正在生产比预期产量更多的产品,而且A还可能因他自己的10万件产品的预期产量而增加成本,这些成本是即使产量意外下降也无法完全避免的。由于面临如此的不确定性,如果不允许他对B的价格规定最低限价,那么A就可能决定不转让专利权而只是自己生产全部的产品,即使允许B生产一些产品可能会更有效率。

                        3.2财产权创设和实施中的问题

                        下面的数值例证可能有助于我们确信这一观点。假设J为1万美元、C为1,000美元、S为100美元、Pp为0.9、Pd为0.6。即,原告认为其胜诉取得1万美元的可能性为90%。而被告认为原告胜诉的可能性仅为60%——这种估计的歧异反映了可能结果的不确定性。如果将这些数值代入不等式(2),我们就会发现将发生诉讼,因为不等式(2)的左边是3,000美元,而右边却只有1,800美元。根据不等式(1),原告的最低和解价格是8,100美元,而被告的最高要约只是6,900美元,所以他们就无法找到一种比诉讼更能使他们都感到满意的和解方法。不等式(2)提出了一个重要的观点,即:在其他条件相同的情况下,案件标的(stake)越大就越有可能被用诉讼方法解决(也即,越可能符合不等式)。直觉性的解释是这样的,当案件标的很小时,在当事人看来的潜在收益也很小,而且这种收益可能低于诉讼对和解的成本差。但也存在着不完全的抵消因素:较大的案件能吸引较好的律师,而他将更有能力预知诉讼的结果,从而减少了(Pp一Pd)值。我们可以变更一下这一模型的假定。假设:

                        我们应将有效率的卡特尔这一思想推及什么地步呢?假设竞争企业形成了一个专门销售代理机构,那么为其辩解的是:(1)它能减少购买者的搜寻成本;(2)它能增加创新激励;(3)它能减少预期的无谓破产成本。这些都是可笑、荒谬的理由吗?如果不是,它们应如何与卡特尔化的社会成本作出比较而进行权衡。10.3转卖价格的维持如果法律允许,制造商就往往会规定一个转卖价格,不允许零售商低于这一价格出售其产品。在迈尔斯博士医药公司(Dr.Miles)一案中,联邦最高法院认为,由于其结果是与零售商们就收价进行商谈并达成协议一样的,而零售商们这样做是一种非法固定价格行为,所以转卖价格维持(resale pricemaintenance)本身也是一种非法行为。这一论证忽视了转卖价格维持可能具有的其他作用,而这种作用是不会出现在销售商卡特尔情况下的:对制造商的产品规定售前服务的最佳水平。假设存在一种对消费者很有价值的售前服务,那么能最有效率地提供这种服务的不是制造商而是零售商,而且这种服务的定价不可能与制造商的产品相分离:在一商品齐全的展览室中有礼貌而穿着制服的售货员导购就是一个例证。一个愿意这么做的竞争零售商可能会通过削价而从不愿意这么做的零售商处抢得生意。后一个零售商就能搭前一零售商的便车——他力劝其顾客到后一零售商处选择商品然后回到他处购买廉价商品,而其价格便宜是因为他没有提供像后一零售商那样精心的售前服务,所以他就不用承担那一成本。这是一个外在收益的很好例证。由于后一销售商向消费者提供了免费服务,他就将收益转移到了制造商产品的竞争零售商那里。制造商可以通过定一最低零售价而防止搭提供售前服务的零售商的便车的行为,而其价格水平应该是这样的,它将产生足够的高于无售前服务的销售成本的收入以使零售商提供令制造商满意的服务。由于禁止价格竞争但允许服务竞争,所以每个零售商将会在售前服务上投资,以从其竞争对手处将顾客吸引过来。这种竞争将持续到售前服务达到制造商满意的水平,以及若不提供任何服务零售商以固定价格出售商品所应取得的垄断利润也已被完全榨出为止。这是上一章讨论的潜在垄断利润通过非价格竞争转化为成本(在此为售前服务成本)这一趋势的另一例证。虽然我们很难理解为什么法律要禁止用以解决合法商人搭便车这一问题的习惯做法,但这一点却是明确的:经济福利却因转卖价格的维持而在实际上得到了增进。这在图10.2中能得到表明。在图中MC=P是无售前服务的零售成本,也是不提供售前服务情况下的零售价格;而P’是制造商固定的最低零售价格,这样MC’就是新的销售成本,它包括了最低限价劝使零售商提供的售前服务;而D’是由提供售前服务所引起的新的、更高的需求曲线。

                        3.3知识产权正如前面所阐明的那样,经济学家并没有感到有形产权与知识产权的不一致性。尤其是财产权的动态原理已经能被运用于我们称之为发明创造的有用思想。假设,发明一种新型的食物搅拌机的成本是1000万美元,发明出来后生产和销售这种搅拌机的边际成本50美元(为什么1000万美元不是边际成本?),估计需求量为100万台套(在此我们可以不考虑因搅拌机价格所引起的需求变化的事实)。除非生产厂商可对每台搅拌机收取60美元,否则他就无法补偿其发明成本。但如果另一个生产厂商面临同样的边际成本,(如果没有专利存在)竞争将使价格降至50美元,补偿发明的努力将告失败,而如果生产厂商预见到这一点,他开始就不会去从事发明:如果他不能收获,他就不会播种。而且,在一个没有专利的世界里,发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明,正像完全无财产权(像我们在3.1中看到的)会使生产偏向预先投资最小化的产品。由此,我们有了专利权。但是,法律还是运用各种手段努力使专利制度导致的重复发明活动(我们在前面认识到)的成本最小化。这里是四项措施:

                        由于预先判断的利息通过增加标的而增加了诉讼的可能性,所以延期就可能由于降低标的而降低诉讼的可能性。当然,这是以假设当事人的贴现率为正值为前提的(为什么必须有这一假设?)。但这一结论必须受三个条件的限制:(1)如果原告的贴现率高于被告的贴现率,那么审判延期就会由于使被告的最高和解要价减少速度高于两种要价间的差额而降低诉讼的可能性;(2)审判延期会增加结果的不确定性(为什么?),正如我们已认识到的,这可能会减少和解的可能性;(3)如果所有的诉讼成本都可以拖延至审判,那么这些成本就会(通过折算)以与标的相同的比率下降,而因此当事人最佳和解要价的比率也不会发生变化。但是,不是所有这些成本都可以拖延至审判之时的;如果大量案件等待审判,那么通常只有在双方当事人宣布其作好审判准备时——即完成审前预备时,审判才能开始。而即使所有这些成本可以延至审判之时,即使和解的要价比率是一样的,和解的范围也会变小(为什么?)。如果标的越大就越有可能进行诉讼,这一事实能帮助我们解释普通法产生有效率的行为规则的明显倾向吗?比较两种规则后发现,其中一种规则导致的事故是另一规则的两倍,而且并没有抵消性地减少安全措施成本。无效率的规则将比有效率的规则导致更多的诉讼,从而使法院有更多的机会对此进行重新审查。假设,法院只是偶然才有机会在重新审查过程中产生了有效率的结果。事故数量将下降;诉讼比率将下降;从而法院在未来重新审查这一规则的可能性也将下降。由此,随着时间的推移,由于有效率的规则不太可能被重新审查而在未来又不太可能被抛弃,所以就存在着一种无效率规则被淘汰并为有效率规则替代的趋势。这里存在几种反对意见。其一是,这一盲目的进化过程与普通法开始以来的时期相比会用太长的时间才能生产出一套有效率的规则。其二是,规则成本的分配比规则成本的总量对诉讼量具有更重要的意义。一项其社会成本广为扩散的无效率规则,由于没有一个受其损害的人会在改变这一规则方面有重大的利害关系,所以也就不会有纠正这项规则的诉讼。而在另一方面,有效率的规则因其将集中成本加于(比如)某一特定产业而产生诉讼的努力。最后,进化理论忽视了先例的作用。如果一项规则是无效率的,法院又要坚持服从先例原则,那么不断依这一规则进行诉讼就可能使这一规则的地位得以稳固。而且,如果服从先例原则与其他司法价值相对抗,那就有必要对这些价值进行详细的说明。如果它们是有利于效率的价值,那么由于人们会自动地将无效率规则反复交回法院重新审查,走向效率的步伐也会加快。但如果它们是不利于效率的价值,那么我们更多地进行无效率规则的诉讼(与有效率规则的诉讼相比)就会使法律加速远离效率。最后的问题是,什么时候才会发生和解?它可能发生在法律争端过程中的任何时间,包括提起诉讼之前和初审法院作出判决之后。许多案件事实上是在审判的前夜达成和解的。似乎是随着案件通过文据披露、其他准备阶段和开庭的进展,和解的可能将会上升,因为当事人会得到越来越多的有关审判可能产生的结果的信息,他们对结果的估计会越来越集中。但这忽视了这一事实,即随着案件的进展,诉讼成本的增加会使和解成本下降。所以,在一方面,被发觉的诉讼收益正在下降(这些是当事人相互乐观的作用,它们将随着当事人对案件的进一步了解而下降);但在另一方面,成本也是这样——如果像理性人将要做的那样不计沉没成本。这也许可以解释为什么很少有案件会在上诉的未决阶段达成和解,即使在口头辩论之后,当事人仍然可能等待法官对案件的看法。上诉对双方当事人的成本是很低的——在案件已经作了陈述和辩论后,其成本会接近零。如果成本是零,只有厌恶风险的当事人才会在上诉案已经陈述和辩论之后还对案件达成和解。

                        10.4为达到独占垄断和卖方寡头垄断的合并

                        也许正是因为法律经济学正处在蓬勃发展时期,要给予它一个确切的定义是困难的。“但有一点是可以肯定的,即努力获得一个独立的领域并被命名为法律经济学的这一学科的目的是将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来。”如果要给定一个初步的解释,那么我们可以这样定义:法律经济学(LaWand Economics、Economics of Law、Eco-nimic Analysis of Law或Lexeconics)是用经济学的方法和理论,而且主要是运用价格理论(或称微观经济学),以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和经济学科际整合的边缘学科:一方面,它以人类社会的法律现象为研究对象,故成为法学的一个分支学科或法理学的一大流派;另一方面,由于它以经济理论和方法为其指导思想和研究方法、工具,故又是经济学的分支学科。 当法学陷入严重困惑和纷争的时候,法律经济学的开拓者们勇敢地肩负起了改进方法、扩展领域的重任——将经济学这一在现代社会被更适当地看作方法论的学科理论和工具用于解决法律问题,以促进社会的效率、公平和有序。 三 尽管作为学科的法律经济学是近30年来的事,但用经济学的理论、方法研究法学理论和法律制度一直可以追溯到贝卡利亚、边沁、亚当·斯密、卡尔·马克思及阿道夫·瓦格纳甚至更早,还有20世纪美国制度经济学派中最著名的代表康芒斯。但又因种种变故,在相当长的一段时间内(1920~1960),法律经济学的研究却身败名裂了。经济学家们视之漠然,法学家们则热衷于自己永无尽头的案例分析而无暇顾及这一社会科学方法对法律研究的运用。然而,法律经济学的技术性研究还在某些具有明显经济目的和意义的法学领域内进行,如反托拉斯法、公共事业管制等。 

                        另一个较为严重的问题是,对收入节蓄征税会在总体上减少资本投资,而不仅仅会减少远期投资。机械和其他资本资产损坏或过时的时间长度要比人寿短得多,而且如果税收挫伤了人们节蓄的积极性,那么这样的资产将会大量减少。由于个人所得税不仅征自节蓄所得而且征自将要节蓄的收入,所以它就会使人们减少节蓄,从而减少了投资。假设我是一个要缴纳50%边际所得税的人,而且要决定花掉我收入中的100美元还是将之投资于一年后会取得5%利息(假设通货膨胀率为零)的债券上。税后,我就只有50美元可用以消费或投资。如果将之角于消费,我就将取得一种净收益,我们可假设其为2.50美元,而其测量手段就是我用50美元所购买的物品和服务所产生的消费者剩余。对这种收益,我不用支付任何所得税。反之如果我将50美元投资于债券,那么我就得将债券利息的50%(2.50×0.5)作为所得税而缴纳。这样,消费和节蓄就会负担不同的税务,而这是低效率的。(在什么条件下,我才仍然决定要进行节蓄呢?)虽然用同样税率的消费税替代所得税来解决这一问题看来会产生反向的偏差,要我在以下两者中进行选择:只消费50美元或在年底可花费105美元。但这并非是真实的。我如果不投资就可以取得2.50美元的消费者剩余,但我现在已放弃了;而且我如果努力通过消费而补偿5美元的利息,那么就不得不缴纳50%的消费税。如果我决定这一年消费这100美元,我也不得不这么做。

                        然而风险厌恶将会对低几率的方法增加社会成本。(风险偏好又怎样呢?)而且刑期的延长肯定是通过在刑期末端增加时间而达成的,如果罪犯具有很高的贴现率,那么增加的年限就不会对其产生很大的追加负效用。在贴现率为10%时,10年徒刑期的负效用只是1年徒刑期负效用的6.1倍,而20年徒刑期也只是将这个数字增长到8.5(贴现率为5%时,其相应的负效用倍数为7.7和12.5)。7.3预防犯罪:累犯的法律、未遂和共谋、帮助和教唆、引诱犯罪前一节提出的刑事制裁理论是一种威慑理论。国家以犯罪必须支付罚金或被监禁这样的形式制订高价从而降低人们对犯罪的需求,但实际上只是为了维护威慑因素的信用才对人们处以罚金或徒刑。然而,这一观点却使刑事司法制度的许多重要特征成为不解之谜。例如,一个有前科的已决犯将会比一个初犯受到更为严厉的处罚,即使他服完了对其前罪判决的全部刑期。而罚金通常也依财产状况而定。在竞争市场中,消费者之所以被收取更高的价金,只是因为他们比其他消费者富裕或已在先前购买过同样的产品,而且在他们还没有将已购买物品消费完的情况下也不会被要求将之退还,而盗贼就可能被要求退回赃物。

                        Coase)的《社会成本问题》、 G·卡拉布雷西(G.Calabresi)的《关于风险分配和侵权法的一些思考》和A·A·阿尔钱恩(A.A.Alchain)的《关于财产权的经济学》。科斯的论文在法律经济学界引起了极大反响并由此引起了至今仍在进行中的激烈论争。科斯将市场失灵(market

                        当然,我们在估价人们因拥有住房不用从其他人处租用住房而取得的实际收入但非现金租金收入时,会遇到一些管理上的困难。但即使是偏低的粗略估价也会使人们降低其用拥有房屋代替租用房屋的激励。我们要注意的是,一旦采取了这一措施,那么就没有理由反对对住房抵押的利息进行扣减了,因为利息支出在那时已成为一种产生可课税所得的费用了。对所有者占有其房屋进行征税时的另一个不当之处是,如果出售者将收益用于购买其他房屋的再投资,那么他就可以不支付任何资本收益税(capital gain tax)。这一规定的理由是为了避免对由通货膨胀造成的纯粹名义价格上升课税,但它是没有说服力的。对此,我们在讨论资本收益税时将会有更详尽的了解。反对这些观点的意见认为,对家庭所有权的税收优惠可能有其正当理由,即此种所有权的外在收益(它们可能是什么呢?)和作为低效率建筑法和分区法结果的人为的建设高成本。这一观点,不论其有无说服力,都有助于我们记住:特定税收、税收豁免或税收扣减在使我们更靠近或远离有效率的资源配置方面的作用是设计税收制度的相关因素。

                       
                      责编:谭维维